Номинальный директор ответственность по законодательству рф. При использовании номинальных учредителей и директоров рискуют обе стороны. Постоянный и временный номинальный директор

Приглашение на должность формальных руководителей широко распространено. И достаточно много людей добровольно принимают сделанные им предложения, но не все из них знают о последствиях назначения номинальным директором. В 2017 году ответственность для таких лиц предусмотрена суровая — вплоть до уголовной.

Номинальный директор — кто он?

Существует такое понятие как номинальный директор. В законодательстве оно не закреплено, а сформировалось на практике. Так принято называть руководителя, которого назначил реальный владелец бизнеса, по каким-то причинам желающий остаться инкогнито.

Это понятие возникло не сегодня и многие ЮЛ пользовались услугами номинальных директоров. В основе этого явления лежало стремление передать управление ЮЛ в руки человека, имеющего необходимые для управления навыки и знания. Услугами номинальных директоров пользовались лица, желающие создать бизнес в другом государстве, так как для управления таким бизнесом необходимо знание местного законодательства и порядка ведения бухгалтерского, налогового учета и т.д.

"Номинальный" или "фиктивный"?

В настоящее время понятие "номинальный директор" воспринимается скорее как "фиктивный директор" и ассоциируется с неблагонадежностью. Некоторые авторы отождествляют понятия "номинальный директор" и "подставное лицо".

Налоговые органы прямо предупреждают налогоплательщиков о том, что наличие у хозяйствующего субъекта номинального директора является основанием для более тщательной проверки контрагента.

При наличии у сотрудников налоговых органов сомнений относительно "реальности" руководителя ЮЛ, они могут в нести в ЕГРЮЛ запись о том, что сведения о ЮЛ, содержащиеся в реестре, являются недостоверными. Кроме того, для учредителей (участников) и руководителей такого ЮЛ будет введено еще одно ограничение — в течение трех лет после внесения в реестр записи о недостоверности эти лица не смогут выступать руководителями или участниками (учредителями) других ЮЛ.

Номинальный директор в нашей действительности — это, по сути, посторонний для ЮЛ человек, который за плату подписывает документацию ЮЛ, включая налоговую и прочую отчетность. Для регистрации фирм-однодневок фиктивные руководители лишь подают заявление в налоговый орган и открывают расчетный счет в банке или подписывают генеральную доверенность на осуществление функций руководителя.

На практике в настоящее время номинальных директоров в основном нанимают с целью:

• получения необоснованной налоговой выгоды;
• банкротства или ликвидации юридического лица для ухода от выплаты долгов и исполнения обязательств;
• легализации доходов от преступной деятельности;
• получения кредитов и бюджетных субсидий.

Ответственность номинального и фактического директоров

В случае доказанности факта уклонения от уплаты налогов и/или сборов номинальный директор может быть привлечен к ответственности по ст. 199 УК РФ .

За предоставление недостоверных сведений о ЮЛ в налоговый орган ответственность предусмотрена п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ .

Ну и конечно уголовная ответственность предусмотрена ст. ст. 173.1 и 173.2 УК РФ за незаконное создание ЮЛ и незаконное использование документов для его создания. При чем к ответственности по указанным статьям могут привлечены как номинальный, так и фактический руководители.

Иллюстрация: Право.Ru/Оксана Острогорская

Многие номинальные директора компаний уверены, что им нечего бояться, потому что они ничего не решали в бизнесе. Но это не так, и формального главу фирмы-банкрота могут заставить отвечать по ее долгам. Правда, закон позволяет ему избежать ответственности, если он поможет найти «теневого бенефициара» и его имущество. Можно ли его освободить от наказания полностью или только частично, ответила кассация.

Нельзя полностью освободить номинального директора от субсидиарной ответственности, даже если он помог найти «теневого» бенефициара, решил в деле о банкротстве компании «СтальПром». В 2016 году в этом деле суд привлек к субсидиарной ответственности на 43 млн руб. гендиректора фирмы Николая Кулашева, который не передал управляющему Андрею Кузьмину документы фирмы. А через некоторое время фактического руководителя этой и других компаний Дмитрия Кибо осудили за мошенничество. Как писал «Коммерсант» , Кибо похитил 122 млн руб. у граждан и банков под видом займов на развитие бизнеса, но не собирался возвращать эти деньги. Он действовал через фирмы, открытые на других лиц. В итоге суд приговорил Кибо к восьми годам лишения свободы и обязал компенсировать потерпевшим 46 млн руб.

• Что дальше?

  Суд первой инстанции, скорее всего, привлечет Кулашева к ответственности - или солидарно с Кибо, или в меньшем размере, полагает советник Saveliev, Batanov & Partners Saveliev, Batanov & Partners Федеральный рейтинг I группа Арбитражное судопроизводство × Юлия Михальчук. По наблюдениям арбитражного управляющего Анны Ловкиной, правоприменительная практика карает не только конечных бенефициаров, но и «номиналов». Такой подход нужен для того, чтобы отвадить желающих заработать в качестве «номинала», рассуждает партнер независимой юргруппы «Стрижак и партнеры» Стрижак и партнеры Федеральный рейтинг IV группа Банкротство × Вячеслав Косаков. Решение суда о привлечении к ответственности вряд ли поможет расплатиться с кредиторами, ведь у «номиналов» обычно нет никакого ценного имущества, говорит Косаков.

  Может ли «номинал» полностью освободиться от ответственности?

  Многие формальные руководители уверены, что им нечего бояться, раз они не управляют делами компании и не принимают важных решений. Но это совсем не так, говорит партнер правового бюро "Олевинский, Буюкян и партнеры" Олевинский, Буюкян и партнеры Федеральный рейтинг II группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции II группа Банкротство 21 место По размеру выручки на юриста 35 место По размеру выручки 29-31 место По количеству юристов × Магомед Газдиев. В группе мошенников «номинал» играет роль ширмы, которая позволяет обманывать контрагентов, разъясняет юрист. Именно по этой причине суды редко полностью освобождают их от ответственности, даже если те доказали свой формальный статус и помогли выявить реального бенефициара (п. 9 ст. 61.11 закона о банкротстве). Если «номинал» действительно формальная фигура, то он не может иметь доступа к документам, сотрудникам и так далее, поясняет Ловкина. И наоборот, если «номинал» рассказал суду о том, как был устроен бизнес - значит, он имел доверительные отношения с бенефициаром, наверняка осознавал свою роль в компании и принимал участие в сомнительных схемах, рассуждает Ловкина.

В практике налоговых и судебных органов по налоговым спорам также достаточно часто встречается понятие «номинальный руководитель юридического лица», определение содержания которого представляется необходимым в связи с его возрастающей ролью в правоприменительной сфере.

Вместе с тем налоговое законодательство не только не раскрывает его элементы, но даже не содержит указания на данный термин, поскольку отсутствует как легитимное определение номинальности руководителя, так и критерии установления подобной характеристики.

Кто такой номинальный директор

Номинальный руководитель это физическое лицо сознательно ставшее исполнительным органом общества в качестве директора без фактического намерения руководить данным обществом, при этом назначен уполномоченным собственником общества, но обладающий противоположными характеристиками своего статуса, а именно бездействие, недобросовестность и неразумность при осуществлении им своих прав и исполнении обязанностей (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ).

Характеристики номинала

Несмотря на отсутствие официально закрепленной дефиниции понятия «номинальный руководитель», налоговые органы считают возможным квалифицировать руководителя как номинального в следующих случаях:

1. лицо, именуемое руководителем организации, отрицает, что являлось руководителем данной организации, и утверждает, что не имело данных о назначении его на соответствующую должность (например, регистрация директора организации осуществлена по утерянному паспорту);
2. прямо указывает на то, что оно передавало свои личные данные для проведения регистрации его в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта на возмездной основе, но при этом фактическое руководство деятельностью организации не осуществляло;
3. поясняет, что личные данные для регистрации в ЕГРЮЛ были переданы им на возмездной основе, оно осуществляло подписание различных документов, касающихся функционирования субъекта, но фактическую финансово-хозяйственную деятельность юридического лица не вело;
4. подтверждает факт осуществления им полномочий руководителя юридического лица, но затрудняется осветить отдельные аспекты работы компании;
5. является «массовым руководителем», поскольку зарегистрировано в качестве директора в значительном количестве юридических лиц;
6. иной субъект указывает на то, что лицо, именуемое руководителем организации, не могло выступать в качестве единоличного исполнительного органа хозяйствующего субъекта в силу различных обстоятельств (смерть лица в период проведения определенных операций хозяйствующим субъектом, наличие иной работы в соответствующий период и др.).

Что является доказательством номинальности

В качестве обстоятельств, подтверждающих номинальность руководителя налоговыми органами, используются различные доказательства, в том числе:

• свидетельские показания самого лица, именуемого руководителем организации, или иных лиц, которым он известен (например, родственников и т.п.);
• почерковедческая экспертиза, подтверждающая или опровергающая факт подписания лицом, именуемым руководителем организации, различного рода документов;
• отсутствие справок по форме 2-НДФЛ в отношении лица, именуемого руководителем организации.

В случае если налоговый орган установит наличие формального руководства хозяйствующим субъектом, это может послужить одним из оснований для признания отсутствия реальных хозяйственных операций с каким-либо контрагентом с целью минимизации налоговых обязательств.

Важно : в случае, если хозяйственные отношения между контрагентами имели место, то иные обстоятельства, в том числе и номинальность руководителя, не должны приниматься во внимание.

Реальный характер совершенных сделок нивелирует наличие номинальности в управлении юридическим лицом и придает ему действительный статус.

Однако если лицо действительно непричастно к руководству организацией-должником, то доказать это помогут следующие факты и документы:

• факт отсутствия документов, подтверждающих передачу «номинальному» директору документов и имущества фирмы;
• факт отсутствия оплаты труда «номинальному» директору организацией-должником;
• материалы почерковедческой экспертизы, подтверждающие то, что «номинальный» директор не подписывал какие-либо документы от имени организации;
• показания свидетелей (например, работников организации) о том, что организацией фактически руководил другой человек;
• справки из банка, подтверждающие, что распоряжение денежными средствами на счетах организации осуществлялось другим лицом;
• справки с основного места работы «номинального» директора, подтверждающие, что в тот период, когда он значился руководителем организации-банкрота, им фактически осуществлялась деятельность в другой организации;
• копии заявлений в органы внутренних дел об утере документов либо о принуждении предоставить свои паспортные данные для регистрации юридического лица и др.

Преследуемые цели

На практике в настоящее время номинальных директоров в основном нанимают с целью:

• получения необоснованной налоговой выгоды;
• банкротства или ликвидации юридического лица для ухода от выплаты долгов и исполнения обязательств;
• легализации доходов от преступной деятельности;
• получения кредитов и бюджетных субсидий.

Объективные полномочия номинала

• присутствие на важных встречах и переговорах;
• право подписи договоров и других документов;
• открытие сетов;
• присутствие на рабочем месте в течение оговоренного времени.

Ответственность номинального директора

Уголовная ответственность

Само по себе создание фирмы через подставных лиц является преступлением, ответственность за которое предусмотрена ст.173.1 УК РФ. Причем не имеет значения, принесло ли данное деяние ущерб другим лицам, либо нет. Самим же номинальным директорам грозит ответственность по ст.173.2 УК РФ за предоставление своих документов для создания фиктивной организации Максимальная санкция за ч.1 - до 2 лет исправительных работ, за ч.2 - до 3 лет лишения свободы.

При чем к ответственности по указанным статьям могут привлечены как номинальный, так и фактический руководители.

Налоговая ответственность

В случае доказанности факта уклонения от уплаты налогов и/или сборов номинальный директор может быть привлечен к ответственности по ст. 199 УК РФ. Наказание в виде штрафа до 300 000 рублей, исправработы или до 2 лет лишения свободы с последующим лишением права занимать некоторые должности на определенный срок, а при отягчающих обстоятельствах (предварительный сговор, особо крупный размер) наказание значительно ужесточается (ст. 199 НК РФ). Аналогичное наказание грозит и за неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 НК РФ).

За предоставление недостоверных сведений о ЮЛ в налоговый орган ответственность предусмотрена п. 4 ст. 14.25 КоАП РФ. При доказанном умысле наказанием будет штраф до 300 000 рублей, исправительные работы или лишение свободы до 2 лет (ч. 1 ст. 170.1 УК РФ).

Кроме того ст. 14.25.1 КоАП РФ ответственность предусмотрена и за нарушение обязанности по установлению и представлению информации о фактических владельцах юридического лица.

Ответственность по долгам при банкротстве

Ст. 61.13 Закона о банкротстве от 26.10.2002 N 127-ФЗ предусмотрена ответственность руководителя должника, коим и является номинальный директор, за нарушение требований указанного Закона в виде обязанности возместить причиненные убытки.

По ст. 61.12 этого же Закона номинальный директор может быть привлечен к субсидиарной и солидарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом в установленный срок по обязательствам, возникшим после истечения указанного срока. Кроме того, за неисполнение указанной обязанности п. 5 ст. 14.13 КоАП РФ предусмотрена еще и административная ответственность.

Помимо этого ст. 61.11 Закона о банкротстве предусмотрена субсидиарная ответственность и фактического руководителя по обязательствам должника.

Закрывая вопрос об ответственности, связанной с банкротством должника, напомним и об уголовной ответственности руководителя за преднамеренное или фиктивное банкротство, предусмотренной ст. ст. 196, 197 УК РФ.

Помимо этого руководитель может быть привлечен к уголовной ответственности за незаконное получение кредита по ст. 176 УК РФ.

Дополнительно

Кроме того, в целях обеспечения и защиты публичных интересов разумным является и формирование механизма прекращения деятельности юридического лица вследствие вовлечения в управление им подставных лиц в случае, если участие таких субъектов в хозяйственном обороте ведет к нарушению прав и интересов иных лиц. Указанной цели может способствовать применение подп. 1 п. 3 ст. 61 ГК РФ, согласно которому по иску государственного органа может быть ликвидировано юридическое лицо в судебном порядке при признании государственной регистрации юридического лица недействительной.

Как избежать ответственности

В вопросе о том, подлежит ли привлечению к ответственности «номинальный» руководитель, многое зависит от того, сможет ли он доказать, что действительно был «номинальным».

Судебная практика 2018 года гласит, что нельзя полностью освободить номинального директора от субсидиарной ответственности, даже если он помог найти «теневого» бенефициара и доказать свою номинальность

Предпринимательский риск

Не секрет, что любая предпринимательская деятельность неразрывно связана с риском. Об этом можно судить, исходя из определения предпринимательской деятельности, содержащегося в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Согласно данному определению предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Действительно, риск сопровождает абсолютно каждое бизнес-решение предпринимателя, начиная с решения заняться коммерческой деятельностью.

Однако не каждая сделка обеспечивает прибыль бизнесу. И это нормально. К сожалению, не всегда есть возможность предвидеть все варианты исхода событий и заранее к ним подготовиться.

Существует масса негативных явлений, которые могут свести на нет все старания предпринимателя, в том числе, например:

• срыв или снижение производства и невыполнение производственных задач;
• совершение невыгодной сделки;
• повышение процентных ставок по кредитам;
• повышение закупочной цены товаров;
• неисполнение контрагентом своих обязательств и т.п.

Особенно остро проблема предпринимательского риска встает в период экономического кризиса, когда просчитать свои действия даже на месяц вперед — это уже нереальная задача.

Неудачное стечение обстоятельств и принятых предпринимателем решений может привести к убыткам в его деятельности. И самое серьезное последствие этого — невозможность рассчитаться по своим обязательствам перед работниками, поставщиками, банками и другими кредиторами.

В конечном счете все может закончиться банкротством организации, в результате которого бизнесмен может ответить не только вложенными в организацию средствами, но и своим личным имуществом.
Но как же так? Ведь все мы знаем, что учредители фирмы отвечают по ее долгам только средствами, вложенными в уставный капитал.

Оказывается, так бывает не всегда. Закон о банкротстве предусматривает ряд ситуаций, когда контролирующие организацию лица (в том числе ее директор и учредитель) могут быть привлечены к субсидиарной ответственности по долгам фирмы.

Одним из таких случаев является совершение директором от имени организации одной или нескольких сделок, в результате которых причинен вред имущественным правам кредиторов (п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве). В данном случае к субсидиарной ответственности может быть привлечен и учредитель, если указанные сделки совершены с его одобрения.

Пользуясь этим положением вышеназванного Закона, кредиторы и конкурсные управляющие в делах о банкротстве всякий раз, когда у фирмы не хватает имущества для уплаты долгов, стремятся взыскать их через суд с директора или учредителя. Обосновывая свои требования, они обычно указывают на то, что директор (в том числе с одобрения учредителя) совершил ту или иную сделку за пределами разумного предпринимательского риска, в результате чего потерпел убытки и теперь не может расплатиться по долгам.

Что же получается? Не следует ли из этого, что любая организация должна совершать только прибыльные сделки, иначе ее директор или учредитель рискует расплатиться личным имуществом по долгам фирмы?

Вовсе нет. Суды при рассмотрении дел о привлечении директора (учредителя) к субсидиарной ответственности очень тщательно изучают все обстоятельства и осторожно делают выводы о том, превысил он разумный предпринимательский риск или нет.

Позиция судов по данным рискам

Суды, поддерживая баланс между свободой предпринимательской деятельности и соблюдением интересов кредиторов, оценивают не сами по себе бизнес-решения руководителя с точки зрения их экономической эффективности и целесообразности, а добросовестность действий директора при принятии этих решений. Иными словами, они выясняют, в чьих интересах действовал директор: в интересах представляемого им юридического лица или из своих собственных корыстных побуждений.

Если в ходе судебного разбирательства будет установлено, что директор принимал то или иное решение, руководствуясь интересами фирмы, суды, скорее всего, не станут привлекать его к субсидиарной ответственности, даже если это решение привело к убыткам.

Однако в ситуации, когда руководитель шел на заведомо невыгодную для его организации сделку ради своей личной выгоды, ему придется ответить перед кредиторами личным имуществом.

Судебная практика

Номинальность была установлена

Директором одной из компаний был совершен ряд сделок, в результате которых произошло уменьшение размера имущества организации, что в конечном счете привело к ее несостоятельности, выразившейся в невозможности расчетов с кредиторами и бюджетом, и причинило вред кредиторам (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2014 г. N Ф05-10749/14 по делу N А40-142560/12-101-202; оставлено в силе Определением Верховного Суда РФ от 18 декабря 2014 г. N 305-ЭС14-5930).

Незадолго до объявления организации банкротом директор перерегистрировал свою фирму на «номинальное» лицо.
Конкурсный управляющий обратился в суд с требованием привлечь к субсидиарной ответственности за непредставление бухгалтерских документов не «номинального», а именно предыдущего директора. Последний в свою защиту заявил, что на дату введения в отношении общества процедуры банкротства генеральным директором должника был уже другой человек.

Следовательно, обязанность по передаче документов конкурсному управляющему лежала именно на нем. По мнению ответчика, тот факт, что новый директор не подписывал документацию фирмы, говорит о его недобросовестности, а не о «номинальности».
Однако суд такие доводы не принял. В ходе рассмотрения дела было установлено, что новый директор, на которого, согласно выписке из ЕГРЮЛ, были возложены соответствующие обязанности, фактически функции руководителя не выполнял, документы должника от предыдущих руководителей не принимал, оплата труда ему не производилась, никакая деятельность обществом-должником с этого периода не велась, кредиторская или дебиторская задолженность не формировалась, т.е. директором он являлся «номинальным», вследствие чего к субсидиарной ответственности привлечен быть не может.

При этом предыдущий директор не представил суду доказательства, подтверждающие фактическую передачу им документов общества при смене руководства.

Номинальность не была установлена

Конкурсный управляющий обратился в суд с требованием привлечь к субсидиарной ответственности бывших директоров за доведение организации до состояния банкротства, а последнего руководителя — за непредставление документов бухгалтерского учета.

Последний руководитель против предъявленных претензий возражал. Он сослался на то, что директором был лишь «номинально» по просьбе предыдущего руководителя организации-должника, отношения к деятельности фирмы не имел, от предыдущих руководителей никаких документов не получал. Указанные в бухгалтерской отчетности активы должника (дебиторская задолженность), по его мнению, могли возникнуть только из сделок, которые были совершены до назначения его на должность.

Это не могло повлечь причинение вреда имущественным интересам кредиторов.

Но суд эти доводы отклонил, указав на то, что, являясь дееспособным лицом, последний директор общества мог и должен был осознавать последствия совершения им вышеуказанных действий, обязан был принимать все меры для надлежащего исполнения добровольно взятых на себя функций генерального директора, включающих в себя в том числе обязательства по ведению бухгалтерской отчетности общества, по ее восстановлению в случае утраты или ее непередачи предыдущим руководителем, а также по передаче документации следующему руководителю (конкурсному управляющему).

Доказательства того, что последний директор был не способен осознавать последствия совершения им действий по принятию на себя функций генерального директора, действовал под влиянием насилия или угрозы и что он обращался к предыдущему руководству общества с требованием о передаче ему документации общества, в материалах дела представлены не были.

Владивосток, май 2013 г.

ПРЕСС-РЕЛИЗ

Не подвергайте себя риску быть привлеченным к ответственности!

В последние годы происходит массовая регистрация фирм, руководителями которых являются физические лица лишь формально - это так называемые «номинальные директора».

Как правило, такое лицо не может объяснить, чем занимается организация, какие договорные отношения выстроены с контрагентами, сколько в ней числится работников, какие должности занимают работники, какие несут трудовые обязанности, где располагаются рабочие места, складские и иные помещения, каким образом происходит руководство организацией, какие документы при этом составляются.

Кто такой номинальный директор?

«Номинальный директор» - понятие не юридическое, он по своей сути представляет собой просто подставное лицо, совершающее действия в интересах настоящего собственника компании.

«Номинальный директор» назначается тогда, когда отсутствует намерение уплачивать налоговые платежи организации, необходимо легализовать доходы, полученные преступным (мошенническим) путем, провести несколько финансово-хозяйственных операций и осуществить перечисление через счета кредитных организаций крупных денежных сумм, не уплачивая при этом налоги.

О чем следует знать жителям края, чтобы не стать «жертвой» мошенников?

ПОМНИТЕ!

Если Вас назначили «номинальным директором», не следует думать что по истечении срока номинального руководства организацией и получении вознаграждения за такое «директорство», Вы избежите ответственности. Доверчиво полагать, что, если Вы не понимаете (не знаете) последствий своих действий, когда ставите свою подпись на документах по государственной регистрации, подписываете банковские документы, гражданско-правовые договоры и раздаете малознакомым лицам доверенности, то и ответственности Вам можно избежать.

С юридической точки зрения Вы - руководитель организации, а понятие "номинальный директор" в законодательстве отсутствует. Даже если Вы называете себя «номинальным директором», это не освобождает Вас от ответственности с юридической точки зрения.

Какие последствия могут наступить, если не отдавать себе отчет в своих необдуманных действиях.

Вы вполне можете быть втянуты в мошеннические схемы уклонения от налогообложения, за которые в России предусмотрена как ответственность за налоговое правонарушение, так и уголовная ответственность.

Общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы.

Способами уклонения от уплаты налогов могут быть как действия в виде умышленного включения в налоговую декларацию заведомо ложных сведений, так и бездействие, выражающееся в умышленном непредставлении налоговой декларации.

ПОМНИТЕ! Налоговую декларацию подписываете лично ВЫ, значит, и отвечать придется ВАМ.

Под включением в налоговую декларацию или в иные документы, представление которых является обязательным, заведомо ложных сведений следует понимать умышленное указание в них любых не соответствующих действительности данных об объекте налогообложения, расчете налоговой базы, наличии налоговых льгот или вычетов и любой иной информации, влияющей на правильное исчисление и уплату налогов и сборов.

ПОМНИТЕ! Легкие деньги, которые получают «номинальные директора» за регистрацию юридического лица, оборачиваются ответственностью, определенной Законодательством Российской Федерации за налоговые правонарушения и уголовные преступления, связанные с неуплатой налогов в бюджет России.

ЗНАЙТЕ!

Граждане, которые решили дать свой паспорт за денежное вознаграждение должны знать, что с 19.12.2011 в УК РФ введены два новых состава преступлений (ст.173.1 УК РФ, ст.173.2 УК РФ). В случае предоставление физическим лицом третьим лицам документа, удостоверяющего личность гражданина для образования (создания, реорганизации) юридического лица предусмотрена уголовная ответственность .

Верховный Суд РФ, рассматривая практику применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления, в постановлении Пленума от 28.12.2006 N 64 отмечал следующее.

К субъектам преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, могут быть отнесены руководитель организации, подписавший налоговую декларацию.

К числу субъектов преступления могут относиться также лица, фактически выполнявшие обязанности руководителя, бухгалтера как исполнители преступления. Если указанные лица заранее договорились о совместном совершении действий, направленных на уклонение от уплаты налогов, преступление совершенного группой лиц по предварительному сговору

Иные служащие организации оформляющие, например, первичные документы бухгалтерского учета, могут быть при наличии к тому оснований привлечены к уголовной ответственности по соответствующей части статьи 199 УК РФ как пособники данного преступления (часть пятая статьи 33 УК РФ), умышленно содействовавшие его совершению.

Лицо, организовавшее совершение преступления, предусмотренного статьей 199 УК РФ, либо склонившее к его совершению руководителя, бухгалтера организации или иных сотрудников этой организации, а равно содействовавшее совершению преступления советами, указаниями и т.п., несет ответственность в зависимости от содеянного им как организатор , подстрекатель либо пособник по соответствующей части статьи 33 УК РФ и соответствующей части статьи 199 УК РФ

В тех случаях, когда лицо в целях уклонения от уплаты налогов и (или) сборов осуществляет подделку официальных документов организации, предоставляющих права или освобождающих от обязанностей, а также штампов, печатей, бланков, содеянное им при наличии к тому оснований влечет уголовную ответственность по совокупности преступлений, предусмотренных статьей 198 или статьей 199 и статьей 327 УК РФ.

В тех случаях, когда лицо осуществляет юридическое или фактическое руководство несколькими организациями и при этом в каждой из них уклоняется от уплаты налогов и (или) сборов, то его действия при наличии к тому оснований надлежит квалифицировать по совокупности нескольких преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 199 УК РФ.

ЧТО ЕЩЕ ВАМ УГРОЖАЕТ?

Также существует угроза для «номинального директора», под давлением реальных владельцев бизнеса, в последующем подтверждать действия своей организации, фактически ей не осуществляемые, при проведении проверок со стороны контролирующих и правоохранительных органов.

Подтверждение действий, фактически не осуществляемых организацией, переводят номинального участника в состав реальных хозяйствующих субъектов со всеми вытекающими последствиями в виде привлечения к ответственности со стороны контролирующих и правоохранительных органов, в том числе - к реальным доначислениям сумм налогов, пени и штрафных санкций по налоговым проверкам и их взысканию в бюджет. А уже на этой стадии не возможно сказать: «подождите, я всего лишь номинальный директор»!

КАК НА САМОМ ДЕЛЕ МОЖЕТ ВСЕ ОБЕРНУТЬСЯ?

Вступившим в законную силу приговором Кировского районного суда г. Астрахани от 02 июля 2009 г. (кассационное определение от 10.09.2009 г. № 22-3246-2009), постановлен обвинительный приговор в отношении группы лиц из 12 человек. Подсудимые признаны виновными в совершении ряда преступлений: лжепредпринимательство, изготовление и сбыт поддельных платежных поручений и чеков, изготовление и сбыт поддельных официальных документов, совершенные с целью скрыть другое преступление, мошенничество, совершенное по предварительному сговору группой лиц в крупном и особо крупном размере.

В рамках уголовного дела установлено, что в марте 2005 г. Ю.Ф. Ли, являющийся генеральным директором ООО «Ликом», создал организованную группу с целью обналичивания денежных средств и поддельных чеков и уклонения от уплаты налога на добавленную стоимость контрагентов. Участники группы в период с марта 2005г. по сентябрь 2007г. создали в г. Астрахани 9 коммерческих организаций, в том числе ООО «Миллениум», ООО «Стэлс», ООО «Аргон», ООО «Легрин» и ООО «Развитие» без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Данные лжефирмы были зарегистрированы на граждан, потерявших свои паспорта.

Информация в отношении «лжефирм», в том числе и обстоятельства установленные приговорами суда, были учтены налоговыми органами при проведении выездных налоговых проверок, по результатам которых отказывалось проверяемым лицам в применении права на вычеты по НДС и включению в расходы по налогу на прибыль сумм по сделкам с «лжефирмами».

ПОМОГИ СЕБЕ САМ!

Не соглашайтесь на уговоры неизвестных лиц, даже если ваш друг или подруга или родственник Вас познакомили с лицами, которые предлагают Вам побыть директором фирмы.

Не думайте что это «круто» или это принесет вам доход. Вас обманывают.

Не отдавайте незнакомым людям свои паспорта и не ставьте подписи на документы значение которых Вы не понимаете даже если Вам говорят что не происходит ничего страшного.

Во избежание дальнейших негативных последствий для себя и своих близких, если ВЫ поняли, что стали жертвой мошенников, обратитесь в любой ближайший налоговый орган в отдел регистрации и учета налогоплательщиков.

Грамотные специалисты налоговых органов Вам помогут!

Вы можете заполнить заявление о запрете к использованию Ваших персональных данных.

Приложение

Начальнику налоговой инспекции

от гражданина _________________________
(Ф.И.О.)

Адрес: __________________________________

_________ ______________________________________
(документ, подтверждающий личность гражданина)

N __________ от "___"__________ ___ г.

Кем выдан ___________________________

ЗАЯВЛЕНИЕ

Прошу не использовать мои персональные данные при государственной регистрации юридических лиц, а также, при изменениях связанных с внесением сведений в государственный реестр.

____________/__________/

(подпись) (Ф.И.О.)

О налоговых проверках

Номинальный директор. Новый подход налоговиков

Наталья Фиш,
руководитель налоговой практики Московской коллегии адвокатов «ГРАД», преподаватель Русской Школы Управления

Как изменилось понятие «номинальный руководитель»

Спасают ли компанию признательные показания руководителя контрагента

Как подстраховать компанию и избежать доначисления налогов

Протокол допроса - не главное

Налоговая инспекция провела проверку организации. В рамках контрольных мероприятий был допрошен руководитель компании-контрагента. Он пояснил, что в проверяемый период работал в данной организации, являлся ее генеральным директором, фирму купил у юридической компании, с ее помощью стал руководителем.

На допросе директор назвал вид деятельности компании, ее местонахождение, свои обязанности. Среди них операции по «Клиент-Банку», сверки с контрагентами. За выполнение своих обязанностей он получал заработную плату, которую ему перечисляли в безналичном порядке. Допрошенный директор лично отдавал приказы и распоряжения, подписывал бухгалтерскую и налоговую отчетность в организации.

Он подтвердил, что подписывал договор, акты выполненных работ, счета-фактуры с проверяемым налогоплательщиком сам. Согласно протоколу допроса, непосредственное взаимодействие с компанией осуществляло другое физическое лицо, которое не являлось сотрудником компании-контрагента. Налоговые инспекторы допросили и его, и он подтвердил показания руководителя.

Налоговый орган решил, что руководитель контрагента является номинальным. По мнению проверяющих, такой вывод можно сделать из текста протокола допроса.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля проведена экспертиза подписи руководителя контрагента. В качестве свободных образцов экспертом взяты подписи на протоколе, исследована подпись на одном счете-фактуре. Эксперт сделал вывод, что подписи в протоколе и на счете-фактуре выполнены разными лицами.

На основании протокола допроса, результатов экспертизы налоговая инспекция указала в решении, что подпись на первичных документах от имени контрагента совершена неуполномоченным лицом.

УФНС по субъекту поддержало позицию нижестоящего налогового органа и отказало плательщику в удовлетворении апелляционной жалобы.

Экспертиза как стратегия

По данным ЕГРЮЛ допрошенное лицо являлось руководителем организации контрагента. Во время допроса директор подтвердил факт подписания им в качестве законного представителя документов по хозяйственной операции с налогоплательщиком, в том числе договора, счетов-фактур, актов. Факт номинальности директора опровергается его показаниями. За исполнение своих должностных обязанностей руководитель получал заработную плату, что подтверждается выпиской с расчетного счета.

Налогоплательщик обратился к данному физическому лицу с запросом и попросил представить нотариально заверенные письменные пояснения. Согласно пояснениям, подтверждались факт наличия хозяйственной операции и подписания поименованных в пояснениях первичных документов.

По мнению проверяющих, отсутствие личных контактов с руководителем организации контрагента означает недобросовестность налогоплательщика

Налогоплательщик обратился в экспертную организацию для проведения экспертизы подписи. Согласно заключению эксперта, подпись лица на пояснениях, протоколе допроса, договоре, актах, счетах-фактурах выполнена одним и тем же лицом.

На основании протокола допроса, нотариально заверенных письменных пояснений руководителя контрагента, заключения эксперта налогоплательщик указал в жалобе в ФНС РФ на наличие на документах подписи уполномоченного лица - законного представителя контрагента.

Налоговая служба признала, что лицо, которое числилось в ЕГРЮЛ в качестве руководителя компании-контрагента в проверяемом периоде, при допросе подтвердило руководство данной организацией, наличие финансово-хозяйственных отношений с налогоплательщиком, а также осуществление деятельности по оказанию услуг.

Налоговики не дали оценку результатам экспертиз. Однако в решении указано, что выводы инспекции о получении налогоплательщиком необоснованной выгоды документально не подтверждены, фактически не установлены, носят предположительный характер и не могут быть признаны обоснованными. Таким образом, жалоба в ФНС России спасла фирму от судебных разбирательств.

Проведите экспертизу подписей. Она поможет доказать, что документы от имени контрагента подписывал директор.

Современная номинальность

Налогоплательщики, сталкиваясь с номинальностью руководителя организации контрагента, остро чувствуют свою незащищенность.

В настоящее время сложилась устойчивая практика проверок, в результате которых компаниям доначисляют существенные суммы налогов из-за «нереальности» хозяйственных операций с контрагентами.

Основания:

1. Номинальность руководителя организации контрагента.

2. Непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе партнера по бизнесу.

Эти понятия отсутствуют в Налоговом кодексе, что приводит к постоянному изменению их содержания и появлению новых интерпретаций этих словосочетаний проверяющими. Еще недавно свидетельством проявления должной осмотрительности являлся сбор документов в отношении контрагента (выписки из ЕГРЮЛ, устава, свидетельства о государственной регистрации, решения о назначении руководителя). Сегодня налоговая инспекция не принимает даже ссылку налогоплательщика на ст. 51 Гражданского кодекса при представлении выписки из ЕГРЮЛ в отношении организации контрагента. Подписание договора лицом, числящимся руководителем организации согласно данным ЕГРЮЛ, не является основанием для признания факта проявления должной осмотрительности. Ведь заглянув в ЕГРЮЛ, нельзя проверить номинальность директора.

Изменилось и само понятие «номинальность». Раньше номинальными директорами признавались лица, отрицающие свое участие в организации. Такая арбитражная практика еще сохранялась в 2016 году. Теперь в протоколах на вопросы о компании-контрагенте допрашиваемое лицо отвечает: «Я являлся номинальным директором». Дальнейшие ответы на вопросы не интересуют проверяющих - он мог регистрировать компанию, подписывать документы. В решении по результатам проверки налогоплательщик увидит: согласно протоколу допроса лицо признало себя номинальным директором. В такой ситуации суд встанет на сторону инспекции.

Буква закона

В ряде случаев плательщик лишается возможности оспорить это утверждение. Ссылаясь на положения НК РФ, проверяющие не представляют протоколы допроса. Ведь они содержат сведения о допрошенном, то есть налоговую тайну. В этом случае налогоплательщику могут представить выписку из документа. Требований к ее полноте не установлено. Поэтому некоторые вопросы и ответы в акте проверки могут быть описаны неполно.

Но как показывает приведенная выше ситуация, даже признательные показания руководителя контрагента могут не спасти налогоплательщика от доначислений. Вроде бы директор подтвердил факт подписания документов, но был недостаточно уверен и дал нечеткие показания. Это неудивительно. Иногда допросы начинаются в 11 утра и заканчиваются в 7 вечера. За это время одни и те же вопросы по сути, но различным образом сформулированные, задаются по нескольку раз и часто разными сотрудниками инспекции. В последнее время эта процедура все больше напоминает следственные действия.

Что поможет компании

Чтобы обезопасить себя от ситуации номинальности руководителя, налогоплательщик может заранее собрать документы. Они станут доказательством при административном и судебном обжалованиях.

Во-первых, при заключении договора необходимо проверить полномочия руководителя организации контрагента. Получить от компании выписку из ЕГРЮЛ, протокол или решение о назначении генерального директора.

Во-вторых, собрать о руководителе контактную информацию: номер телефона, адрес электронной почты, адрес фактического нахождения его места работы. По возможности получить у него копию паспорта.

Доказательством личного контакта с руководителем могут стать информация из службы пропусков арендодателя (во многих офисных центрах для прохода сканируется паспорт) или журнал посещений самой компании.

Запрос с целью получения пояснений можно направить руководителю организации контрагента в двух случаях:

• после завершения всех хозяйственных операций с контрагентом и подписания первичных документов;
• в момент получения требования налогового органа о предоставлении в отношении данного контрагента документов.

В нотариально заверенных пояснениях:

• указываются Ф.И.О., период работы в данной организации, должность;
• подтверждается факт проведения переговоров и передача документов в отношении компании до даты заключения договора;
• отражаются факты подписания договора, поставки товара (оказания услуг, выполнения работ);
• перечисляются все подписанные документы с реквизитами (дата и номер). К ним относятся: договор, приложения и дополнения к нему, акты (товарные накладные), счета-фактуры. Фиксируется факт подписания указанных документов руководителем компании контрагента.

В чем смысл нотариального заверения? Нотариус не отвечает за соответствие содержания документа действительности. В данном случае нотариусом подтверждается факт того, что пояснения подписаны именно этим лицом. В дальнейшем такая подпись признается свободным образцом при проведении почерковедческого исследования.

Кроме того, письменные пояснения - безусловное доказательство подписи законного представителя организации-контрагента на документах. Проводить экспертизу подписи, если налоговый орган не предъявляет претензий, не нужно.

9 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

О налоговых рисках

Шесть условий сопоставимости договоров займа

Наталья Рюмшина,
налоговый консультант Sameta, аспирант ИМЭМО РАН

Что ждет компанию, если договор займа не пройдет проверку на сопоставимость

Какие условия должны содержать договоры займа для целей ТЦО

Какие методы используют инспекторы, сравнивая сделки

В чем же риск?

Договор займа имеет свою специфику. Поэтому к нему налоговики проявляют особое внимание и высока вероятность налогового контроля цен у сделки, отвечающей критериям контролируемой. Риск для организации заключается в возможном различии методов определения цены у плательщика и у налогового органа. Проводя контрольные мероприятия, налоговики должны использовать методы ценообразования, указанные в статье 105.7 НК РФ. Приоритетным для определения рыночной цены в сделках является метод сопоставимых рыночных цен (п. 3 ст. 105.7 НК РФ). Он предполагает сопоставление цены в контролируемой сделке с интервалом рыночных цен.

Арбитражная практика пополнилась первым делом по контролируемым сделкам, предметом которого стала проверка соответствия цены рыночному уровню с нерезидентом РФ (решение АС города Москвы от 27.01.2017 № А40-123426/16-140-1066). ФНС России в споре с ЗАО «Дулисьма» вначале заявила, что использовать сопоставимые для налогоплательщика условия сделки, исходя из внешних источников информации с невзаимозависимыми лицами, для анализа не представляется возможным ввиду отсутствия информации. Значит, невозможно сделать вывод о сопоставимости условий сделок. Налоговая служба провела самостоятельную оценку рыночного уровня цены на основании данных информационного агентства, выявила несоответствие цены в сделках рынку и доначислила налоги. Оценив доводы сторон, суд поддержал налоговый орган, который обосновал сопоставимость рыночных цен информагентства с ценой спорной сделки. Поэтому руководству компаний следует своевременно анализировать сопоставимость условий как текущих, так и новых сделок.

Сопоставимы ли договор займа и кредитный договор?

На практике организации руководствуются положениями кредитного договора, принимая решения в отношении тех или иных условий займа. В этой связи встает вопрос, можно ли назвать договоры займа и кредитный сопоставимыми для целей ценового анализа?

В соответствии с нормами Гражданского кодекса договор займа - односторонний и реальный, датой сделки признают день выдачи денежных средств заемщику. А вот кредитный договор является двусторонним и консенсуальным. Датой сделки является день заключения договора и согласования всех его существенных условий. Еще одно отличие в том, что договор займа может быть выдан на безвозмездной основе, а кредит является возмездным всегда. На сопоставимость рассматриваемых договоров влияет и специфика кредитной организации.

Выдача кредитов относится к банковским операциям, а такая деятельность подлежит лицензированию. Это значит, что организацию с лицензией можно сопоставлять только с такой же компанией. Кроме того, банковская деятельность регулируется отдельным законом*. Анализ норм статьи 105.5 НК РФ позволяет сделать вывод, что риски кредитной организации не могут быть сопоставимы с рядовыми нефинансовыми организациями. Например, они не обладают сопоставимыми ресурсами в случае невозврата денежных средств.

Тем не менее на практике налоговики уже не раз пытались провести параллель между ними. Например, в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 04.05.2016 № Ф08-2441/2016 суд поддержал налогоплательщика, который обоснованно доказал неправомерность сопоставления договоров кредита и займа, где одним из основных доводов организации являлась несопоставимость условий ведения экономической деятельности - банковской и сельскохозяйственной.

внутренние - сделки непосредственно самой организации с независимыми лицами, в случае когда такие сделки являются сопоставимыми с анализируемой;

внешние - данные информационно-ценовых агентств по сопоставимым идентичным (или однородным) сделкам.

Какие условия в договоре займа являются сопоставимыми?

Заключая договор, заимодавец и заемщик оформляют его в письменной форме. Это обязательное условие для юридических лиц (п. 1 ст. 808 ГК РФ). В соответствии со статьей 807 ГК РФ единственное прямо предусмотренное существенное условие договора займа - сумма. Об остальных существенных условиях стороны вправе договориться сами. В таком случае встает вопрос, какие положения договора займа должны быть сопоставимыми?

Налоговое законодательство предусмотрело частные коммерческие и финансовые условия, которые необходимо учитывать при определении сопоставимости финансовых сделок (п. 11 ст. 105.5 НК РФ). Рассмотрим их.

1. Кредитная история

Кредитная история заемщика показывает чистоту исполнения договорных обязательств и влияет на кредитный рейтинг организации, который прямо связан с процентной ставкой по обязательствам. Однако на практике заемщиком может выступать юридическое лицо, у которого на момент заключения договора не сформирована кредитная история.

Договоры по предоставлению заемных средств - это специфические, не характерные для организаций сделки

Кроме того, информация о кредитных историях организаций является доступной только для финансовых учреждений. Поэтому заимодавец в большинстве случаев не может предварительно оценить связанные с ней риски. То есть наличие или отсутствие кредитной истории не может оказать должного влияния на условия договора займа.

2. Платежеспособность заемщика

Общее финансовое состояние заемщика необходимо оценить, чтобы определить уровень риска, который выражается в процентной ставке. Так, кредитные организации определяют платежеспособность заемщиков и рассчитывают платежеспособность на основании анализа финансовой отчетности. Такой анализ лучшим образом отражает потенциальные риски невозврата денежных средств. Поэтому мы рекомендуем предварительно оценить финансово-хозяйственное положение заемщика и установить процентную ставку в договоре займа исходя из объективной оценки его платежеспособности.

Чтобы избежать сравнения условий двух договоров займа, которые могут иметь негативное последствие для организации, установите разные процентные ставки для компаний с разными финансовыми показателями на основании предварительной оценки рисков.

3. Поручительство и банковская гарантия

Наличие поручительства и банковской гарантии является плюсом и для заемщика, и для заимодавца. Они дополнительно страхуют риск невозврата денежных средств и свидетельствуют о пониженном уровне риска у кредитора. Но на практике гарантии и поручительство в договоре займа используют редко.

Не сопоставляйте между собой договор с обеспечением и сделку без него.

4. Срок займа

Выбор срока, на который будет заключен договора займа, является неотъемлемым условием заключения и исполнения договора. Срок займа связан с уровнем риска и с величиной процентной ставки по нему. К примеру, организации финансового сектора даже присваивают разный коэффициент риска кратко-, средне- и долгосрочным сделкам компаниям со схожим уровнем платежеспособности.

На практике часто встречаются долгосрочные договоры, суммы по которым выданы организациям на неразумный срок, например более 50–100 лет. Это не может быть обусловлено текущими потребностями фирмы.

Учитывайте приведенные условия, так как они влияют на мнение инспекторов о сопоставимости договоров займа

Если организации необходимо заключить долгосрочный договор займа, рекомендуем предусмотреть для него частные условия. Таким специальным условием, которое может играть существенную роль при анализе условий сопоставимости в договорах, станет привязка срока займа к наступлению определенного события у организации.

5. Валюта и сумма займа

Сумма займа является одним из самых существенных условий при сопоставлении сделок по нормам Налогового кодекса. Она должна быть возвращена заимодавцу, он рискует этим объемом средств. Объемы выданных средств не отвечают условиям сопоставимости, если они выданы одному юридическому лицу в разных размерах, например, по одному договору - 100 000 руб., а по другому - 100 000 000 евро. Поэтому процентные ставки по этим договорам не могут рассматриваться как сопоставимые цены. Однако нельзя исключать, что у налогового органа может быть иная позиция.

Условие сопоставимости валюты займа актуально для трансграничных сделок с участием нерезидентов РФ. Все транзакции между российскими лицами осуществляются в российских рублях. Сумма займа в договоре между резидентами РФ может быть номинирована в иностранной валюте. Основная причина - попытка хеджирования валютных рисков.

6. Процентная ставка

Плата за заемные средства и ее характеристики являются ключевыми финансовыми условиями договора. Процентная ставка может быть фиксированная и плавающая, то есть привязанная к переменной - ставке рефинансирования ЦБ РФ или MosPrime Rate. Стороны сделки вправе самостоятельно определять ее размер и вид.

На сопоставимость сделок влияет также порядок взаиморасчетов. В первую очередь порядок уплаты причитающихся процентов.

Отдельно необходимо учитывать кредитные и заемные обязательства непосредственно самого заимодавца. Так, нередки случаи, когда налоговые органы оспаривают экономическую целесообразность предоставления займа под более низкий процент, чем тот, под который заимодавец сам получил финансирование. Поэтому проанализируйте влияние сделки на финансовое положение всех сторон на этапе заключения договора.

Дополнительные условия, которые влияют на размер вознаграждения

Дополнительным, не предусмотренным на законодательном уровне, но значимым условием договора займа является его целевое назначение. Данный вывод пришел из арбитражной практики. ООО «Газпромнефть - Челябинск» удалось доказать возможность предоставления не только беспроцентных займов внутри группы компаний, но и системы внутригруппового финансирования cash-pooling в целом. Компания обосновала свою позицию тем, что в договорах было определено целевое назначение выдаваемых средств. Дополнительным важным доказательством правомерности действий налогоплательщика являлась закрепленная и документально подтвержденная в казначейской политике система внутригруппового финансирования (постановление АС Поволжского округа от 19.05.2016 № Ф06-8512/2016).

10 мин на чтение

Примерное время

Распечатайте
и возьмите с собой

Распечатать статью

Скачать статью

О налоговых рисках

Две опасные схемы с ценными бумагами

Виола Губайдуллина,
ведущий эксперт журнала «Налоговые споры»

Можно купить акции в шесть раз дороже продажной цены, получить миллиардные убытки и спать спокойно. Но до момента налоговой проверки. Инспекторы распутали схемы с акциями и опционами и доказали свою правоту в суде. В результате фирму обязали заплатить 1,6 млрд рублей налогов. Анализируем ошибки компаний и выясняем, по каким ценам надо покупать бумаги.

1. Схема с акциями

Исключить из доходов покупную стоимость ценных бумаг, не привлекая внимание инспекторов, можно, только если цена их покупки меньше продажной, а итоговый результат по финансовым операциям является положительным. Об этом свидетельствует недавний налоговый спор (постановление АС Московского округа от 23.12.2016 № Ф05-19821/2016).

Суть схемы 1

Цена покупки > Цены продажи в 2 раза

Иностранная группа компаний получила не облагаемую налогом в РФ прибыль от продажи акций, произошел вывод денежных средств из РФ в другую страну.

В этом споре компания-резидент Республики Кипр и ее российская «дочка» совершали сделки с акциями российских энергетических организаций и несли большие убытки. Материнская фирма продала акции своей «дочки», тоже с Кипра, ее «сестре» - российской организации. Меньше чем через год она выкупила их обратно. В активе баланса у киприотки, акции которой перепродали, были только доли ОАО «Кузбассэнерго». На бирже долевые бумаги энергетической компании стоили дешевле, чем сестринской фирмы СУАЛ на внебирже.

У российской «дочки» прошла выездная проверка. Инспекторы решили, что материнская компания совместно с дочерними создали схему ухода от налогов, потому что доход головной структуры не облагается налогом на прибыль в соответствии с Соглашением между Правительствами РФ и Республики Кипр от 05.12.1998 , а российская «дочка» завысила расходы на покупку акций в два раза и получила убыток от их продажи в млрд руб.

Российская энергетическая компания объяснила необходимость покупки сестринской тем, что собиралась приобретать активы за рубежом, привлекать займы под залог имеющихся активов и расширять свою деятельность. Но через некоторое время передумала диверсифицировать портфель инвестиций, решила сконцентрировать свое внимание на угольной промышленности, поэтому вернула акции «сестры» материнской фирме. Цены покупки и продажи акций ею обоснованы отчетами оценщика, известной и надежной организации.

Плательщик доказывал, что не намеревался получить необоснованную налоговую выгоду. От основной деятельности он получил положительный результат и уплатил налог на прибыль. Убытки от финансовых операций он не включал в базу, как и рекомендует Налоговый кодекс. Компания несет риски убытков самостоятельно, и они не влияют на налоги и государство. А Минфин России даже разрешил уменьшать прибыль от финансовых сделок с 01.01.2015 до 01.01.2025 на убытки от них, полученные до 31.12.2014, но не более 20 процентов от первоначальной суммы (письмо от 25.01.2016 № 03-03-06/2/2485).

Суд же отметил, что формально российская компания выполнила требования налогового законодательства. Но на самом деле взаимозависимые лица создали искусственные условия для получения налоговой выгоды, они оформили сделки таким образом, чтобы продажа ценных бумаг киприотки была дороже котировок акций «Кузбассэнерго» на фондовой бирже.

Решение по комментируемому спору соответствует текущей судебной практике, отсутствие прибыли по операциям с ценными бумагами всегда вызывает у налоговиков желание пересчитать цену покупки.

Например, организация купила и позже продала акции российского эмитента по одной и той же цене, операция безубыточна. Но инспекторы посчитали, что расходы завышены, и досчитали сами налог на прибыль. Суд их поддержал (постановление АС Московского округа от 26.01.2015 № Ф05-12734/2014).

Приведем другой пример. Банк выкупил собственные еврооблигации у дочерней компании по цене выше рыночной. Налоговики решили, что сделка прикрыла передачу денег акционером «дочке», да еще и расходы уменьшили доходы по налогу на прибыль. Суд решил дело в пользу инспекции (постановление АС Московского округа от 22.10.2015 № Ф05-13151/2015).

Чтобы избежать этого, готовьте подтвержденное расчетами обоснование отрицательному итоговому результату финансовых операций за налоговый период.

2. Схема с деривативами

Страховать сделки на финансовом рынке можно только с прибылью. Хотя опционы и были придуманы специально для хеджирования финансовых рисков, они являются очень рискованными финансовыми инструментами, которые несут как большие прибыли, так и крупные убытки. Но у налоговых инспекторов свое мнение о рентабельности таких операций.

Сибирская угольная энергетическая компания совершала сделки с акциями ОАО «Енисейская ТГК» (ТГК-13) по опционам на покупку и продажу. В опционном договоре указывают цену акций, по которой впоследствии их можно купить или продать независимо от колебаний биржевых цен. В этом смысл страхования от риска изменения цены актива, лежащего в основе опциона. Выигрывает тот, кто покупает дешевле, а продает дороже. Ну, а если получилось наоборот, то несешь убытки. Инспекторы сравнили цены в опционном договоре и на бирже и решили, что цены покупки были завышены, поэтому они обнаружили схему формирования отрицательного финансового результата с целью получения необоснованной выгоды.

Суть схемы 2

Цена покупки > Цены продажи в 6,7 раза

Российский налогоплательщик получил убыток = Цена продажи - Цена покупки.

Иностранная группа компаний получила не облагаемую налогом в РФ прибыль от сделки с опционами, произошел вывод денежных средств из РФ в другую страну.

Налоговые органы применили неверно нормы ГК РФ и НК РФ в отношении опционных договоров энергетической компании в комментируемом споре, и первая инстанция приняла их позицию. Но в постановлениях второй и третьей инстанций ссылок на эти нормы уже не было. Организация учла операции со срочными контрактами на основании статьи 326 НК РФ, специально для этого предназначенной. А налоговики настаивали на статье 280 , которая регулирует налоговый учет операций с непроизводными инструментами.

Инспекторы квалифицировали опционный договор как предварительное соглашение о приобретении акций (намерение приобрести их в будущем), которое дает право исполнить или не исполнить сделку. По их мнению, только передав уведомления на покупку, компания заключила юридически обязательные договоры купли-продажи акций.

Опцион - это договор, который состоит из двух частей: непосредственно договора и уведомления о его исполнении, которое направляют стороне контракта позже. Предварительный договор в свою очередь представляет собой соглашение о намерении заключить позднее основной (постановление АС Волго-Вятского округа от 23.09.2015 № А31-7898/2014).

Срочные договоры на покупку были исполнены уведомлением через три месяца после заключения контракта. Налоговики запросили цены у биржи на дату направления уведомления об исполнении опциона и пересчитали расходы на основе этих данных.

Они решили, что цена должна была быть определена на дату исполнения опциона, а не в соответствии с договором. Инспекторы не приняли в расчет, что созданная ими конструкция противоречит сути хеджирования опционами.

Налогоплательщик же настаивал, что правильно принял к учету акции по фактической цене, указанной в опционном договоре, а не по биржевой на дату исполнения дериватива. Но суд его не услышал.